法官说法：名为《劳务协议》，实为劳动关系的认定

法官说法：名为《劳务协议》，实为劳动关系的认定

【基本案情】

甲公司具有劳务派遣资质。2016年12月5日，甲公司与蒋某签订《兼职劳务协议》，约定，甲公司聘用蒋某为甲公司兼职员工，甲公司支付蒋某税前劳务费2400元/月；蒋某承诺，无论蒋某是否与第三方存在劳动关系，本协议属于劳务协议，在任何情况下均不得视为劳动合同，双方不存在劳动关系；蒋某在本协议有效期内，应当接受甲公司管理，认真完成甲公司交付的工作任务。蒋某应遵守甲公司的劳动纪律及工作规范。《兼职劳务协议》签订后，甲公司安排蒋某到A公司工作，工资由甲公司支付。2017年2月20日，蒋某在A公司工作时受伤，此后未再上班。后蒋某向劳动仲裁委申请仲裁，请求确认与甲公司从2016年11月底至申请仲裁时存在劳动关系。仲裁委裁决甲公司与蒋某于2016年12月5日至2017年2月20日蒋某受伤时存在劳动关系。甲公司不服，以《兼职劳务协议》中明确约定了双方为劳务关系而非劳动关系为由，请求法院确认与蒋某不存在劳动关系。

另查明，蒋某只在甲公司上班，蒋某在A公司上班实行的是“上一天休一天”工作制，即工作十二小时休息二十四小时。关于《兼职劳务协议》中“兼职”一词，甲公司称，蒋某上班日的十二小时中，八小时之内属于“本职”，另四个小时属于“兼职”。

【法条索引】

《中华人民共和国劳动合同法》

第五十七条第二款：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

【观点分歧】

第一种意见：甲公司与蒋某在《兼职劳务协议》明确约定，甲公司聘用蒋某为兼职员工，无论蒋某是否与第三方存在劳动关系，本协议属于劳务协议，在任何情况下均不得视为劳动合同，双方不存在劳动关系。应当按照《兼职劳务协议》的约定，认定双方不存在劳动关系。

第二种意见：甲公司、蒋某和A公司三方符合劳务派遣法律特征。根据《中华人民共和国劳动合同法》中劳务派遣的规定，甲公司为蒋某的用人单位，甲公司与蒋某具有劳动关系。至于《兼职劳务协议》中甲公司与蒋某是劳务关系、不是劳动关系的约定，属于甲公司利用自身优势签订的加重对方责任、免除自身责任的条款，兼职和劳务等约定内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应属无效。应当认定2016年12月5日至2017年2月20日蒋某受伤时与甲公司存在劳动关系。

【法官说法】

笔者同意第二种意见。

甲公司具备从事劳务派遣服务的资质，综合蒋某被派遣至A公司工作、接受A公司管理以及蒋某的工资由甲公司发放等事实，三方关系符合《中华人民共和国劳动合同法》劳务派遣的法律特征。A公司为蒋某的用工单位，甲公司为劳务派遣单位，同时也是蒋某的用人单位，甲公司与蒋某具有劳动关系，甲公司理应与蒋某签订劳动合同。

甲公司以《兼职劳务协议》为由否认与蒋某之间具有劳动关系的理由是不能成立的：一、事实方面。兼职指的是本职之外兼任的其他职业或职务（本案不涉及职务），蒋某工作日在A公司连续工作十二个小时且只有这一职业，蒋某没有兼任的职业，甲公司称蒋某八小时之内是“本职”、八小时之外是“兼职”的解释有违兼职本意，“兼职”之说没有事实依据；二、法律方面。前已论及，甲公司、A公司和蒋某之间的关系符合《中华人民共和国劳动合同法》中劳务派遣的法律特征，甲公司和蒋某之间构成劳动关系。《兼职劳务协议》系甲公司为加重对方责任、免除自身责任而订立，协议中涉及“兼职”、双方属于劳务关系而非劳动关系的内容不符合客观事实和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应属无效。甲公司关于与蒋某属于兼职劳务关系的理由不能成立。应当认定2016年12月5日至2017年2月20日蒋某受伤时与甲公司存在劳动关系。

                          （撰稿人：重庆市第五中级人民法院民四庭 张小明）